Lei n.º 7.960, de 21 de Dezembro 1989
Um breve estudo sistemático e comparado

Diaulas Costa Ribeiro
Promotor de justiça
Professor Universitário

1. Origem do instituto e sua introdução no Brasil. 2. O projeto de reforma do Código de Processo Penal de 1970/1983. 3. A Medida Provisória n.º 111/89 e sua conversão para a Lei vigente. 4. Distinção entre prisão para investigação e prisão para averiguação e sua constitucionalidade. 5. Distinção entre suspeito e indiciado. 6. A razoável suspeita, a suspeita confiável e a simples desconfiança, numa análise comparada. 7. A inaplicabilidade do inciso III do artigo 1.º da Lei n.º 7.960/89. 8. Sua decretação independentemente da infração penal. 9. Requisitos para o requerimento e decretação. 10. Conclusão.



A Lei n.º 7.960, de 21 de Dezembro de 1989, que é uma conversão da Medida Provisória n.º 111, instituiu no Brasil mais uma espécie de prisão provisória. Com o nome de prisão temporária, pode variar de cinco a 60 dias, exigindo, para ultrapassar 10 dias, que o crime investigado esteja classificado ou equiparado a crime hediondo (arts. 1.º e 2.º, § 3.º, da Lei n.º 8.072/90).

A prisão temporária tem inspiração na legislação de diversos países como Portugal, Inglaterra, França, Itália, Espanha, Argentina, Estados Unidos e Alemanha, e apesar de instituída em 1989, estava prevista como providência cautelar na proposta de reforma do Código de Processo Penal constante do Projeto de Lei n.º 1.655, de 1983,[1] oriunda do Anteprojeto de José Frederico Marques, de 1970. Seu objetivo, justificado na exposição de motivos, era evitar prisões preventivas desnecessárias.

No Projeto, a prisão temporária era limitada não só ao prazo de cinco dias, mas também às situações previstas, restritivamente, no artigo 424, que na essência foi copiado pela lei vigente.[2] Mas ao adotar esse texto, já numa outra realidade jurídica, a Lei n.º 7.960/89 não fez as atualizações que se tornaram necessárias, produzindo dúvidas e incertezas na sua aplicação. Dúvidas, por exemplo, quanto à necessidade ou não de se conjugar as exigências dos três incisos para se decretar a prisão.

Existem respeitáveis opiniões defendendo o concurso dos disposto nos três incisos, o que, por conseqüência lógica, restringe a prisão temporária aos crimes do indicados no inciso III, e ainda se presentes as condições dos incisos I ou II, o que não é a melhor intepretação legal. Se fosse essa a sua melhor exegese, não haveria qualquer razão para se dividir o artigo 1.º em incisos. A interpretação topográfica, apesar de não ser essencial à hermenêutica, é pelos menos significativa. Os incisos, no sistema legislativo brasileiro, sempre foram unidades autônomas, vinculadas ao preceito do parágrafo ou do artigo, como é o caso.

Corrobora esse entendimento a idéia original, explícita no artigo 425 do Projeto, onde ficou evidente que a prisão temporária poderia ser decretada se presente qualquer das hipóteses de cada inciso; o concurso delas era alternativo e não cumulativo.

Entretanto, no texto vigente essa conclusão não é de compreensão imediata. E a falta de clareza decorreu da vigente redação do inciso III, mutilado pelo Congresso Nacional ao alterar a Medida Provisória, que adotara, originariamente, a mesma redação do Projeto.

A redação do inciso I difere-se da dos dois outros – II e III –, não exigindo condição ou classificação de quem será preso, o que permite a prisão temporária de qualquer pessoa, naturalmente suspeita, desde que a prisão seja imprescindível às investigações. Constava da exposição de motivos da Medida Provisória que a prisão temporária tinha por fim permitir que a autoridade policial «permanecesse com o investigado sob sua proteção e disposição, com o fim de proceder à coleta de elementos demonstrativos de autoria e materialidade».

Não são poucos os que irão sustentar que essa interpretação é inconstitucional por permitir a prisão de pessoas inocentes, o que, convenha-se, não deixa de ser um risco de qualquer prisão provisória. Todavia, não será o fato de se prender por suspeita que irá abrir as portas ao arbítrio. As garantias individuais continuam asseguradas na vinculação da motivação – a imprescindibilidade para as investigações – e a prisão será decretada por um juiz, se houver disposição do Ministério Público. Estas sim, garantias constitucionais.

É importante esclarecer que a prisão temporária, numa frase resumida, é prisão para investigações, tanto que seu prazo encerra-se com o oferecimento da denúncia. Não seria razoável que a lei exigisse um indiciado antes das investigações, quando o indiciamento é conseqüência delas. Pela própria ordem de precedência do inciso I, tem-se uma noção temporal. Na fase investigatória, em primeiro lugar surge um suspeito; é exatamente esse suspeito que o inciso I autorizou que fosse preso temporariamente.

É preciso diferenciar prisão para investigações de prisão para averiguações; esta, um sacrilégio para alguns processualistas. A prisão para investigações, que é a prisão temporária, parte de um fato criminoso para uma pessoa determinada; a prisão para averiguações parte de pessoas indeterminadas para se apurar fatos, de forma aleatória.

Assim, diante de um homicídio, de um roubo, ou de outro crime qualquer, se iniciam as investigações que indicam uma pessoa como suspeita, sendo cabível sua prisão temporária se não for possível concluir essa fase com ela solta. Essa é a prisão para investigações. Já na prisão para averiguações a operação é diferente. As autoridades, em regra policiais, prendem pessoas para descobrir crimes que não estavam investigando, ou para apurar crimes em que essas mesmas pessoas não integravam o rol de suspeitos. São as conhecidas operações arrastão, realizadas em áreas de contingente criminoso, onde o critério para limitar o direito de ir e vir é a simples presença nesses locais. Somente após a prisão é que serão conduzidas às delegacias para se averiguar eventuais envolvimentos com infrações penais; isso é bem diferente de prender para investigar um crime já conhecido, em que a suspeição está delimitada a um indivíduo, havendo, neste caso, controle dessa injustiça necessária. Isto é legal e não é inconstitucional.

Continuando a analisar a Lei, observa-se que no inciso II, seguindo aquela ordem temporal referida, a fase de suspeição já foi ultrapassada. Não há mais a imprescindibilidade da prisão para investigações relativas à autoria e/ou participação. Já se individualizou uma pessoa, que foi inclusive indiciada. A finalidade da custódia, neste caso, é assegurar a perspectiva de aplicação da lei penal, impedindo a fuga pelo menos na fase das investigações. Essa possibilidade de fuga é presumida pela falta de residência e pelo desconhecimento da real identidade do indiciado, exatamente como constava do artigo 92 do Projeto.

Essas duas situações são suficientes e dispensam outros fundamentos para o decreto de prisão, cabível independente do crime praticado.

Por fim, o inciso III da Lei enumera alguns crimes, quase todos arrolados também no parágrafo único do artigo 419 do Projeto. Ocorre que o inciso V do artigo 424 do Projeto, e que fazia referência a esse parágrafo do artigo 419, referia-se à figura da «suspeita razoável do investigado» (Admite-se a prisão quando houver suspeita razoável de participação do investigado em qualquer dos crimes referidos no parágrafo único do artigo 419), sendo que as designações investigado e indiciado, no Projeto, não foram usadas como sinônimas. A Medida Provisória também manteve a distinção: «Quando houver fundada suspeita de autoria ou participação do investigado nos seguintes crimes.» A alteração foi feita na conversão dessa Medida para a Lei vigente.

Dizia o Projeto que se ocorresse razoável suspeita de participação em qualquer desses crimes, «a fundamentação da prisão poderia restringir-se à demonstração de prova da existência da infração e de indícios suficientes de autoria», ou seja, nesses casos e na fase de suspeição, anterior ao indiciamento, a imprescindibilidade da prisão dispensava motivação judicial. A presunção da sua necessidade era ipso jure; opus legis. Decorria da própria lei ante a gravidade dos crimes praticados.

Como a Medida Provisória copiou o Projeto e o Congresso se encarregou de piorá-la na conversão, não foi mantida a coerência terminológica original. Trocou-se razoáveis suspeitas por fundadas razões; atualizou-se o binômio autoria/participação, inserido pela nova parte geral do Código Penal, e substituiu-se suspeito investigado por indiciado, como se esta palavra fosse apenas mais moderna e mais sonora do que aquela expressão. O legislador não se deu conta da sutil diferença feita por José Frederico Marques: uma situação é prender para investigar; outra é prender com o resultado das investigações. Para aquela, o Projeto exigia demonstração da infração e indícios de autoria que recaíssem sobre o suspeito investigado. A partir do momento em que havia o indiciamento de pessoa solta, a prisão temporária passava a exigir motivação vinculada a uma das hipóteses previstas no artigo 424.

Tem-se, neste ponto, a impressão que o indiciado, contra quem já existia alguma evidência, possuía mais garantias do que o simples suspeito, o que está correto. A prisão temporária visa assegurar as investigações. Identificado o autor, ela não é mais cabível, senão excepcionalmente para impedir a fuga imediata, para permitir a identificação e a localização de outros autores ou partícipes, para viabilizar a busca de elementos que ratifiquem o indiciamento, tais como instrumentos de prova da infração etc.... É até possível que caiba outra forma de custódia, como a prisão preventiva, mas não a prisão temporária, que tem como meta o sucesso das investigações.

De uma forma resumida, a prisão temporária autorizada no inciso I visa assegurar a prisão de um suspeito e o seu indiciamento e a garantir a conclusão das investigações.

A lei vigente confundiu tudo isso. De inédito, inovou ao permitir a prisão do suspeito de qualquer crime, desde que imprescindível para as investigações. Esta é a verdadeira prisão para investigação, expressão evitada pelo purismo do Projeto, que temia sua compreensão como sinônima de prisão para averiguação.

Neste aspecto, foi melhor a emenda. No Projeto, a prisão de suspeito era permitida exclusivamente se o crime investigado constasse do numerus clausus do parágrafo único do artigo 419.

É preciso insistir que a possibilidade da prisão de suspeito, na forma autorizada pela Lei, não constituiu um atentado à inocência, na medida em que exige a demonstração da sua imprescindibilidade para as investigações, tornando obrigatória uma razoável suspeita sobre determinada pessoa. Razoável suspeita é a expressão usada no artigo 5.º, n.º 1, alínea c), da Convenção Européia dos Direitos do Homem. Por reasonable suspicion pressupõe-se a existência de fatos ou informações de modo que um observador objetivo, valorando-os, possa formar um juízo no sentido de se convencer de que a pessoa poderia ter praticado um crime.

O que se deve entender por reasonable suspicion depende das circunstâncias do caso concreto. Não se pode tomar a expressão razoável suspeita como sinônima de mera desconfiança (bona fide), esta sim, insuficiente para a quebra de uma garantia constitucional. Todavia, exigir-se da polícia os mesmos elementos que se exigem para uma condenação, além de colocá-la em dificuldades desproporcionais às suas medidas contra a criminalidade, impediria a aplicação da prisão temporária. Haveria uma conseqüente vitória dos criminosos, produzida por um legalismo sem precedentes em qualquer outra parte do mundo onde se aplicam leis semelhantes.

Não se exige que a polícia prove fundamentadamente a suspeita mediante a publicização de fontes ou fatos confidenciais que permitam concluir a proveniência das fontes. É importante alertar que se a polícia tivesse todos esses elementos apurados e disponíveis, não necessitaria da prisão para investigar. Não é necessário que as informações contenham pormenores, mas tão-somente os elementos fáticos da suspeita, de maneira a permitir um juízo sobre a sua conformidade com o direito. É fundamental que a polícia que procedeu às investigações até então desenvolvidas, porém insuficientes, tenha uma suspeita sincera, autêntica, no sentido de que a pessoa em causa praticou o crime (honest suspicion). Ela tem que oferecer os elementos e as condições para se verificar se mesmo com a custódia será mantido intacto o núcleo de proteção ínsito na Constituição Federal, buscando encontrar o adequado equilíbrio entre a proteção dos direitos individuais e a garantia dos direitos da sociedade, em nome de quem são feitas as restrições daqueles.

O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em julgamento realizado em 3 de Agosto de 1990, decidiu que para a prisão temporária basta uma honest suspicion, uma suspeita digna, considerável e confiável.[3]

Na Inglaterra, a Lei que regula a prisão temporária de terroristas, interpretada em julgamento da House of Lords, realizado em Fevereiro de 1985, recebeu e tem recebido interpretação semelhante, entendendo-se que basta uma suspeita sincera, honesta; que não haja má fé na apresentação de um suspeito.[4]

O que não se pode admitir – e essa é a conclusão de todos os países que têm prisão temporária – é uma interpretação da lei no sentido de impor à polícia obstáculos exageradas no combate à criminalidade, o que inviabilizaria a aplicação desta irrenunciável providência cautelar.[5]

Ao admitir a prisão do indivíduo já indiciado, sem residência ou sem identidade conhecida (inciso II), a Lei apenas manteve o texto original do Projeto. É imprescindível conhecer a identidade do indiciado e sua residência, motivos mais do que suficientes para sua custódia até a ação penal, quando esses argumentos serão observados na sua possível conversão em prisão preventiva.

Quanto ao item III, a Lei, ao substituir as expressões investigado suspeito por indiciado, além de criar confusão, quase pôs abaixo toda a sua finalidade. O texto, mutilado, não tem sentido. Fundadas razões é elemento de motivação e não de indicação de autoria e participação. Para estes casos a expressão correta é razoável suspeita (reasonable suspicion). O Projeto e a Medida Provisória se referiam à autoria porque tratavam do suspeito. No momento em que se tem um indiciado, essa fase estará superada. Seria inadmissível que se tolerasse o indiciamento de alguém sem indícios anteriores de autoria ou participação.

Com essas anotações, a única forma de se aplicar o texto vigente é exigindo, também no caso do inciso III, a motivação, que deve consistir na imprescindibilidade para as investigações. É aquilo que o artigo quis dizer e não disse: as fundadas razões para a prisão e não para a autoria e participação, que a essa altura já estarão definidas.[6]

Assim, para se decretar uma prisão temporária impõe-se à autoridade requerente demonstrar, com fundadas razões, uma suspeita sincera e a imprescindibilidade da medida para as investigações chegarem a bom termo, independente da tipificação do crime. É preciso justificar o porquê de não se poder prosseguir as investigações sem a prisão. Isso porque a prisão temporária é prisão para investigações. É o mínimo que se espera de uma representação, não sendo suficiente a simples alegação de que o indivíduo que se pretende prender é perigoso. Esse argumento poderia ser melhor aproveitado numa prisão preventiva, mas nunca numa prisão temporária.

A Prisão Temporária, se adotada dessa forma, constituirá, pela sua agilidade, um importante instrumento no combate à impunidade.

Copyright ©1992

[1] BRASIL, Câmara dos Deputados, Projeto de Lei n.º 1.655, de 1983, da Câmara dos Deputados, que instituiria o Código de Processo Penal, Diário do Congresso Nacional, Seção I, Brasília, 1 Jul. 1983.



[2] BRASIL, Câmara dos Deputados, Projeto de Lei n.º 1.655, de 1983, que instituiI (instituiria) o Código de Processo Penal, Diário do Congresso Nacional, Seção I, Brasília, 1 Jul. 1983: Art. 423. Mediante representação da autoridade policial, a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou de seu representante legal, o juiz pode decretar, motivadamente e no máximo por cinco dias, a prisão temporária. Artigo 424. Admite-se a prisão temporária quando: I) imprescindível para compelir o indiciado ou acusado ao cumprimento de ônus a que está sujeito no inquérito policial ou no processo; II) o indiciado estiver perturbando o curso da investigação, em situação semelhante à prevista no artigo 417, n.º II: (Art. 417: Pode ser decretada a prisão preventiva quando ocorrer uma das seguintes hipóteses: II) indícios de que o indiciado ou acusado está tentando tumultuar, adulterar a investigação ou a instrução, coagir, intimidar ou subornar o ofendido, a testemunha ou o auxiliar da justiça).

III) o indiciado, apesar de regularmente intimado, deixar de comparecer sem justificativa a qualquer ato necessário à instrução do inquérito policial, ou dificultar a realização da citação inicial;

IV) ocorrer qualquer das hipóteses previstas no artigo 92. (Ônus e deveres do indiciado – Art. 92. Quando o indiciado não tiver residência fixa, ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, a autoridade policial pode representar e o Órgão do Ministério Público requerer ao juiz sua prisão temporária);

V) Houver suspeita razoável de participação do investigado em qualquer dos crimes referidos no parágrafo único do artigo 419 (Art. 419. Tratando-se de autor ou co-autor em crime de roubo, latrocínio, extorsão, seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto não consensual, quadrilha ou bando, tráfico de entorpecentes ou de substância que determine dependência física ou psíquica).

Artigo 425. Não se executa a ordem de prisão temporária quando o indiciado comparecer perante a autoridade, espontaneamente, exceto na hipótese prevista no n.º V do artigo anterior.»





[3] A Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem foi extraída da sentença que esse Tribunal proferiu ao aplicar o artigo 5.º, ns.º 1, c); 2, 4 e 5, da Convenção Européia dos Direitos do Homem, no caso conhecido como Fox, Campbell e Hartley, que foram presos temporariamente no Reino Unido sob suspeita de terrorismo. O julgamento ocorreu em 03 de Agosto de 1990 e está publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 4, páginas 587 a 602, ano I, 1991, em compilação de Stefan Trechsel (St. Gallen, Suíça). A tradução do alemão foi feita pelo Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias, da Universidade de Coimbra.



[4] A Jurisprudência da Câmara dos Lordes está no All English Law Reports, números 1 a 4.



[5] Na França chama-se garde à vue - guarda sob olhos (da polícia); detenção provisória, na Alemanha; detenção sem mandado, no Estados Unidos; detenção, na Argentina; retenção, na Itália),[5]



[6] Edmundo Oliveira, com a autoridade de presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que elaborou o texto da Medida Provisória,[6] também afirma que a prisão temporária pode ser decretada no caso de qualquer crime, independente de estar ou não inserido no inciso III, desde que com fundamento nos incisos I ou II, reforçando a conclusão de que o inciso III, com a redação que lhe deu a Lei, é inócuo. Bastariam os dois anteriores.